viernes, 6 de junio de 2008

Fumus boni Iuris y Periculum in mora


En el artículo que presento a continuación busco dar cuenta de las relaciones entre "periculum in mora" y "fumus boni iuris", dos de los clásicos requisitos para la obtención de una medida cautelar (a los cuales se suma, en nuestro ordenamiento, la adecuación y, como requisito de ejecución cautelar, la caución –primer y segundo párrafo del art. 611 CPC–).

El pretexto es un análisis crítico a un trabajo del Prof. Claudio Consolo, donde el autor, frente al clásico "criterio de concurrencia" de los "presupuestos cautelares", según el cual, la ausencia de alguno de estos da lugar al rechazo del pedido cautelar, propone un "criterio de subordinación", por medio del cual el juez debería analizar, en primer orden, la configuración del "fumus boni iuris" y sólo a continuación pasar al examen del segundo presupuesto en cuestión. Esto significa, como se podrá deducir, que si el juez aprecia que no existe "fumus", deberá rechazar el pedido cautelar, sin perder tiempo ni esfuerzo en verificar la existencia de "periculum" pues, en todo caso, de devenir este último en un daño, dada la ausencia de "fumus", sería simplemente la expresión de una actuación del todo lícita.

Considero que la idea base contenida en el "criterio de subordinación" es sustancialmente correcta, pues contribuye a afinar la forma cómo deben calificarse los pedidos cautelares en ordenamientos jurídicos como en nuestro. Sin embargo, tengo algunos reparos (con respecto a su relación con el clásico "criterio de concurrencia" y a su pretendida –aunque no mencionada expresamente– vocación de generalidad) que quisiera compartir con el atento lector.



* En la foto: Claudio Consolo, Prof. de la Universidad de Padua.


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